Mais um problema na cobrança de tributos de “bens” digitais no Estado de São Paulo – ICMS x ISS

Em outubro de 2017 o Conselho Nacional de Política Fazendária celebrou o Convênio ICMS 106/17, passando a disciplinar os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações relativas a comercialização de “bens e mercadorias digitais através da transferência eletrônica de dados.”

O Governo do Estado de São Paulo foi o primeiro a aderir a resolução do Confaz, através do Decreto Estadual número 63.099, publicado em dezembro de 2017 pelo Governador Geraldo Alckmin, disciplinando a cobrança de ICMS sobre tais operações.

O Decreto Estadual entrará em vigor em abril deste ano, e ainda não foi definida a alíquota devida.

A nova sistemática adotada pelo Estado de São Paulo criará inúmeros embaraços às empresas que comercializam “mercadorias” e ou “serviços” digitais, dando ensejo, inclusive, a uma situação legalmente conflitante.

Isso porque, a Lei Complementar 157/2016 determina a incidência de ISS sobre o mesmo fato gerador “operações digitais “.

Desta feita, a situação retrata, nitidamente, uma hipótese de bitributação, caracterizada no momento em que se identifica a possibilidade de incidência de diferentes tributos sobre o mesmo fato gerador, isto porque o termo “bens e mercadorias digitais”, dado pelo Decreto Estadual número 63.099 – ICMS pode conflitar com a definição de “operações digitais”, prevista na Lei Complementar 157/16 – ISS.

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Nesse sentido, já é previsível o questionamento por parte dos contribuintes, através das vias judiciais, quanto ao efetivo tributo devido.

Outro aspecto, não menos importante, diz respeito a amplitude relativa a hipótese de incidência conferida por intermédio de Decreto Estadual, que legitima a cobrança de ICMS sobre praticamente qualquer serviço digital, o que, sem sobra de dúvida, cria uma imensa insegurança aos contribuintes, que não sabem ao certo quais operações digitais estarão suscetíveis a cobrança do respectivo tributo.

Atentemo-nos ainda ao fato de que a Lei Complementar 157/2016 aponta de forma específica a hipótese de incidência do ISS sobre serviço de streaming de conteúdo, diferentemente do Decreto Estadual, que relaciona a incidência do ICMS de forma muito mais ampla.

Diante dos aspectos tratados neste artigo, observe-se que um dos questionamentos envoltos à matéria relaciona-se ao conflito das normas. Vejamos que, nesse caso, o critério da especialidade é o fundamento jurídico mais adequado para dirimir eventuais conflitos sobre a questão, visto que a Lei Complementar descreve com maior precisão a hipótese de incidência do tributo.

Contudo, esta celeuma ainda será muito debatida no âmbito do Poder Judiciário, produzindo seus efeitos entre as partes envolvidas no processo (“inter partes”) ou a todo o mercado (“erga omines”), a depender da extensão dos pedidos formulados na petição.

Importante ainda destacar que o Decreto Estadual determina ainda o recolhimento de ICMS pelo estado em que reside o consumidor final, dificultando, demasiadamente o recolhimento pelas empresas que desenvolvem suas atividades em todo o território nacional, as quais dependerão de ardo trabalho fiscal e contábil para promover o devido recolhimento do tributo em menção.

Ainda assim, vale a pena enfatizar que a ausência de legislação específica que defina, de forma pontual, se o software é um produto ou serviço quando nos referimos ao SaaS, prorroga ainda mais a problemática, possibilitando diferentes interpretações sobre o tema, ocasionando a situação atualmente vivenciada.

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Sócio do escritório COTS Advogados, escritório especializado em Direito Digital e E-Commerce. Professor universitário de Direito e Tecnologia nos MBAs da FIAP (Faculdade de Informática e Administração Paulista) e Mestre em Direito pela FADISP. Extensão Universitária em Direito da Tecnologia da Informação pela FGV-EPGE e especialista em Cyberlaw (Direito Cibernético) pela Harvard Law School - Harvard University - EUA. Foi Direito Jurídico e de Compliance de empresas de Tecnologia por mais de 10 anos. Autor de diversos artigos sobre o tema Direito Digital e E-Commerce, concedeu diversas entrevistas sobre questões relacionadas a Direito e Tecnologia aos portais da UOL, G1 e aos periódicos: Gazeta Mercantil, Valor Econômico, DCI, Editora Abril e aos canais de televisão Rede Globo, Globo News, Tv Bandeirantes, Band News, SBT, dentre outros. Participou como jurista contratado da Ordem dos Advogados de Angola, nos projetos de lei para regulamentação do uso da Internet e é membro da Comissão de Crimes Eletrônicos e de Alta Tecnologia da OAB/SP, assim como associado à ABComm – Associação Brasileira de Comércio Eletrônico.
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