A constitucionalidade da terceirização da atividade-fim

Antes do advento da “Reforma Trabalhista”, a terceirização era regida pela Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, à luz da qual apenas e tão somente havia licitude na terceirização de atividade-meio, excepcionando-se a atividade-fim da tomadora de serviços.

Para que se possa compreender de modo mais adequado, oportuno estabelecer a distinção entre atividade-meio e atividade-fim. A atividade-meio é aquela não essencial à empresa, aquela que não se confunde com sua atividade principal como, por exemplo, os serviços de limpeza, manutenção e segurança de uma indústria; já atividade-fim é, justamente, a atividade principal da empresa, aquela à qual se dedica e prevê em seu objeto social.

Há um modesto exercício para se reconhecer a atividade como de meio ou como de fim, qual seja, imaginar não ser possível exercer a atividade em determinado dia e verificar se a empresa terá ou não condições de exercer suas atividades normalmente; se for possível, trata-se de atividade-meio e, se não for possível, trata-se de atividade-fim. Veja-se um exemplo: imagine que empregados de uma empresa de limpeza não se apresentem para trabalhar em um escritório de arquitetura e imagine que a equipe de marceneiros não se apresente para trabalhar em uma movelaria. No primeiro caso, o escritório desenvolveria suas atividades normalmente e no segundo caso a movelaria não poderia desenvolver; assim, temos atividade-meio (limpeza) e atividade-fim (marcenaria).

Ocorre, após a “Reforma Trabalhista” passou-se a ser autorizada a terceirização de todas as atividades, tanto as de meio como as de fim, e esta condição fez exsurgir mais de quatro mil demandas por meio das quais se questionava a constitucionalidade da nova previsão legal, suscitando decisão pelo Supremo Tribunal Federal.

Ontem – 30.08.18 – o plenário do Supremo Tribunal Federal, por 7 votos a 4, pela constitucionalidade de emprego de terceirizados na atividades-fim das empresas. Votaram a favor de liberar a terceirização em quaisquer atividades da empresa os Ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cármen Lúcia e votaram contra liberar amplamente a modalidade de contratação os Ministros Luiz Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello.

Importante salientar, o Supremo Tribunal Federal mantive o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho de que a empresa que terceirizar será responsabilizada em caso de não pagamento de direitos trabalhistas pela empresa fornecedora da mão-de-obra, bem como decidiu também que a decisão vale apenas para casos que tramitam atualmente na Justiça e que ainda estão pendentes de decisão ou recurso.

A terceirização da atividade-fim – em nossa opinião – não torna precária a relação de trabalho e nem torna o trabalhador vulnerável, pois no caso de inadimplemento da empregadora (aquela que fornece os serviços) e a tomadora (aquela em favor da qual se prestam os serviços) será responsabilizada a adimpli-los.

Eis a suma dos votos dos ministros:

Luís Roberto Barroso – “Direitos básicos não podem ser afastados – piso salarial, segurança no trabalho, férias, fundo de garantia. Tudo isso são direitos fundamentais assegurados e não estão em discussão aqui. […] A questão é saber se é bom para negócio que atividades sejam prestadas pelo terceiro. Isso não é direito, isso é economia, não há como fugir desse modelo. O modelo de produção flexível é realidade em todo o mundo.”

Luiz Fux – “As leis trabalhistas devem ser observadas. Não haverá a mínima violação aos direitos dos trabalhadores consagrados constitucionalmente. (…) [A terceirização] é uma estratégia garantida pela Constituição de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, minimizando o risco da atividade.”

Alexandre de Moraes – “Não há no sistema capitalista, não compete ao Estado determinar um único modo de organização e fluxo de organização, compete ao empreendedor. (…) Todas as atividades dentro do fluxo de produção, todas, absolutamente todas contribuem para o resultado final. Podemos ter atividades principais e secundárias. Essa classificação é muito mais moderna do que atividade meio e atividade fim.”

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Luiz Edson Fachin – “Julgo inválidas as contratações de mão de obra terceirizada na atividade-fim das empresas, especialmente se considerando o que alteração desse cabedal normativo cabe, como efetivamente depois o exercitou, ao poder competente, o Poder Legislativo, debatida a questão com todos os processos envolvidos no processo de modificação estrutural no sistema de relações trabalhistas no campo jurídico, econômico e social.”

Rosa Weber – “Na atual tendência observada pela economia brasileira, a liberalização da terceirização em atividades fim, longe de interferir na curva de emprego, tenderá a nivelar por baixo nosso mercado de trabalho, expandindo a condição de precariedade hoje presente nos 26,4% de postos de trabalho terceirizados para a totalidade dos empregos formais.”

Dias Toffoli – “É óbvio que isso não quer dizer que nós temos que ir à precarização as relações de trabalho, nem à desproteção do trabalhador. Mas é uma realidade econômica, social que perpassa todos os países industrializados do mundo, especialmente os industrializados. E o Brasil é um eles.”

Ricardo Lewandowski – “Acompanho integralmente a divergência aberta pelo ministro Edson Fachin e pela ministra Rosa Weber, que nos brindaram com votos que, a meu ver, esgotaram plenamente o assunto e deram resposta satisfatória colocada perante esta Suprema Corte.”

Gilmar Mendes – “Se a Constituição Federal não impõe um modelo específico de produção, e uma das pedras angulares do sistema é a livre iniciativa, não faz qualquer sentido de manter as amarras de um modelo verticalizado, fordista, na contramão de um modelo global de descentralização. Isolar o Brasil desse contexto global seria condená-lo à segregação econômica numa economia globalizada.”

Marco Aurélio Mello – “Hoje o mercado de trabalho é mais desequilibrado do que era em 1943, quando da promulgação da CLT e do afastamento da incidência das normas civilistas. Hoje nós temos escassez de empregos e mão de obra incrível, com um número indeterminado de pessoas desempregados.”

Celso de Mello – “A terceirização, notadamente em face de sua nova e recente regulação normativa, não acarreta a temida precarização social do direito do trabalho, nem expõe trabalhador terceirizado a condições laborais adversas. Pode a terceirização constituir uma estratégia sofisticada e eventualmente imprescindível para aumentar a eficiência econômica, promover a competitividade das empresas brasileiras e, portanto, para manter e ampliar postos de trabalho.”

Cármen Lúcia – “Eu não tenho dúvida de que a precarização do trabalho inviabilizando o pleno emprego contraria a Constituição. O que não me convence é que a terceirização prejudica o trabalho. Mas insisto que todo abuso a direitos, e especialmente quanto a valores do trabalho, tem formas de conter.”

Esta condição, em nossa opinião e ao contrário do pensamento de muitos outros colegas, não precariza a relação de trabalho e nem torna o trabalhador mais vulnerável; em realidade, traz maior segurança jurídica, sobretudo tendo em vista que a empresa tomadora de serviços será responsável solidária pelo adimplemento das obrigações fundiárias, trabalhistas e previdenciárias.

Por conseguinte, nossa recomendação às empresas tomadoras de serviços segue no sentido de que estabeleçam contratualmente a vinculação do pagamento da fatura à apresentação de todos os documentos comprobatórios do adimplemento das obrigações acima referidas, sob pena de indenizar aqueles que por ventura venham ajuizar reclamações trabalhistas.

Por fim, como sempre afirmamos, é melhor prevenir à indenizar, e esta prevenção obrigatoriamente levará a uma maior e necessária fiscalização do cumprimento do regramento jurídico em benefício do próprio trabalhador.

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Advogado desde 1997 – OAB/SP 147.519 e OAB/RJ 213.221 – Sócio Administrador de Fernando Borges Vieira Sociedade de Advogados – Bacharel em Direito (FMU) – Especialista em Compliance (Insper) – Especialista em Compliance Anticorrupção (LEC) - Especialista em Liderança (FGV – GVlaw) – Especialista em Direito Processual Civil (CPPG/FMU) – Mestre em Direito (Universidade Mackenzie) – Certificado em Compliance Anticorrupção (LEC) – Personal, Professional e Leader Coach pela Sociedade Brasileira de Coaching (SBC) – Professor de Pós-Graduação Direito Processual do Trabalho – Diretor do Núcleo de Direito Processual do Trabalho da OAB/SP/Jabaquara – Membro da Comissão Especial de Coaching Jurídico da OAB/SP – Associado Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) – Associado à Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) – Associado à Associação Brasileira dos Advogados Trabalhistas (ABRAT) – Associado à Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo (ATSP) – Associado ao Instituto Brasileiro de Compliance (IBC) – Associado ao Instituto de Compliance do Brasil (ICB) – Palestrante OAB/SP e Escola Paulista de Advocacia - Autor e coautor de obras e relevantes artigos jurídicos.
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